程翔關注組 大學畢業同學會 合辦
『從法律角度分析程翔案的《判決書》』座談會（06.9.17）
（錄音整理稿）
整理：程 翰 06.9.22
大學畢業同學會會長 致詞、關注組發言人（主持）開場白：介紹研討會背景、
簡略介紹程翔、介紹講者等：從略
三位講者（發言序）：
香港大學法律學院院長 陳文敏教授
香港中文大學中國法制研究計劃研究員 王友金先生
香港城市大學法律學院副院長 梁美芬教授
陳文敏：
一）程翔被判有罪至今已有一段時間，但法院直至目前?止未有公開判詞，只是新華社當日作了一個交代，後來，我們也知道網上流傳了一份《判決書》，但司法機關一直到現在沒有正式公開《判決書》，亦未有證實或者否認網上流傳《判決書》的真?。
假如網上流傳《判決書》是真的，我們看不出其?容有甚麽秘密是不能公開的。五年的自由其實是一段相當長的時間，而法院竟然可以判一個人失去五年的自由，而無需公開判決的理由，我想這一點是令人非常嘆息的。
我今天想做的（我手頭就只有這份《判決書》，就當這份《判決書》是真的），就是從法理的角度去看看，究竟判程翔有罪的理據是否足夠。
二）平心而論，這份《判決書》相對于中國一般的判決書，已經算得上是較詳細，很多時候很多判決書寫得比這個更簡單，並且很多時候只有結論，連理由也沒有；而這份已算有列出一些理據。另一個中個的司法特色，就是在他們的判決書裏頭，處理判罪時，一般都比較籠統，很少對一些細節作比較詳細地分析，而這往往令我們想做分析的時候，發現有很多推論或者判決是存在遺漏的地方。
三）程翔是被判觸犯中國《刑法》第110條第1款。這條說，若你有間諜行?，危害國家安全，即觸犯法律；而所謂“間諜行?”，在這件案裏，是指“接受間諜組織以及其代理人的任務”。整個《判決書》除了簡略提過這條控罪以外，其實並沒有對控罪作任何分析。若這條控罪要成立，檢控機關要證明幾件事：
第一：要證明「中華歐亞基金會」是一個間諜組織；
第二：程翔確曾接受「基金會」或代理人的任務；
第三：程翔所做的“任務”，包括向「基金會」或其成員提供了涉及國家機密或者情報；
第四：在作出這些行?時，程翔亦知道對方是一個間諜組織；
第五：程翔也知道所提交的是國家機密或情報
這幾點都是控方需要證明，或者起碼在《判決書》裏我們要看到，
有足夠的證據去支持這幾點。可是從網上流傳的《判決書》中，我
們看到在整個判決裏有很多疑點，和一些比較粗疏的理論：
第一：到底「歐亞基金會」是否一個間諜組織？
控方的證據只有「國家安全部」間諜組織的《確認書》，而《確
認書》說它是間諜組織的理由，似乎只是說「基金會」是由台灣
「國家安全局」領導，它的副執行長兼營運長薛宏義，以及「基
金會」企划部主任戴冬青是他的代理人，似乎就是基於這個人脈
關係，就斷定了這是一個間諜組織。《判決書》裏其實沒有提到
這個組織做過些甚麽，它做過些甚麽具體的間諜活動，從而令他
們覺得這是一個間諜組織；如果這是一個間諜組織，?甚麽它的
成員仍然可以在?地自由活動，不論是程翔事件之前還是之後，
基金會的成員仍然在?地自由活動，還和?地和香港的學者，跟
學術機構一直保持很多聯絡，甚至我們知道知名學者許崇德教授
亦曾率團拜訪過基金會（我們也知道許崇德教授對此也表達過焦
慮），這裡想指出：說「基金會」是間諜組織，有令人可疑之處。
《確認書》（應為《判決書》）亦提到「基金會」是台灣間諜組
織的掩護機構。其實間諜組織根掩護機構是不是一回事呢？到底
「基金會」是間諜組織還是掩護機構呢？《判決書》很籠統地說：
間諜組織（的）掩護機構也是間諜組織。可是，這個結論，到底
是「國安部」的意見，還是法院對間諜組織的一個司法解釋呢？
如果是一個司法解釋，那理據何在？法院似乎沒有作任何詳細解
釋。更有可能的，是那只不過是「國安部」的意見，「國安部」
的意見是否就等於法律上，控罪裏頭間諜組織的合理解釋呢？
第二：程翔到底是否知道「基金會」是一個間諜組織？
《判決書》說程翔在2003年底時開始懷疑姓薛和姓戴這兩位的身
份，換言之，在2003年之前，根本沒證據證明程翔知道「基金會」是間諜組織。但《判決書》指程翔向「基金會」提供的文章，是由2000年已經開始，陸建華是從2000年3月開始提供文章給程翔，而王英則從2002年夏天開始提供文章給程翔。換言之，起碼在2003年之前所提供的文章，是沒有任何證據證明程翔在提交文章的時候，知道「基金會」的間諜性質。
而當程翔對姓薛和姓戴這兩位的身起疑的時候，《判決書》亦指出程翔向姓薛的人士核實「基金會」的性質，而姓薛的回答說「基金會」只不過是一個獨立的組織，是一個獨立的智庫，頂多只不過是一個周邊組織。換言之，他們否認「基金會」是一個間諜組織。來到這裡，仍然沒有證據證明程翔知道「基金會」的性質，或者姓薛和姓戴這兩位的身份。而在這次詢問之後，「基金會」其實繼續跟?地的組織和學者有交往聯繫，這點也削弱了任何認?程翔知道「基金會」的性質的推斷。他可能有懷疑，但是“懷疑”跟判詞所說的“明知”有相當大的距離，在刑法上更有天淵之別。
就這一點，控方唯一一個比較具體的證據，就是在2004年年底，姓薛的先生向程翔要求解放軍軍艦訪港的照片，法院由此推斷：程翔已經確定姓薛的為情報人員、「基金會」為情報組織。這個
推論是相當脆弱的。判詞裏並無指出程翔所提交關於軍艦照片屬於國家秘密，它所說的“國家秘密”的9篇文章裏，並無包括這張照片。而那些照片，如果只是一些新聞圖片，那末?甚麽可以推斷得程翔因?這樣可以推斷得對方為情報組織？程翔懷疑姓薛和姓戴的身份的理由，是因?他從報章上知道了「基金會」的執行長曾永賢加入了「國安會」。這裡有兩點:
第一，他從來不知道姓薛和姓戴的身份，他唯一懷疑的理由，就是「基金會」的另一位成員 – 曾永賢 – 加入了「國安會」{不是「國安局」。「國安會」是一個民間的組織，不是一個政府的情報機構}，?甚麽因?這樣，再加上他需要一些圖片，那就足夠令程翔懷疑，甚至知道對方是情報機構、情報組織呢？
在2002年4月初，程翔才開始對「基金會」有一些懷疑（因此他向姓薛的核實），?甚麽在短短不到一個月?，「基金會」又會向他要解放軍軍艦照片？如果「基金會」真的是一個間諜組織，?甚麽知道程翔對他們的間諜性質有所懷疑，同時也在否認自己的間諜性質的同時，短短在幾個禮拜之?，又做一些令程翔再一次懷疑他們機構性質的行?？似乎這個間諜組織是一個相當兒戲的組織。而這裡也沒有任何的交代?甚麽程翔在四月初當時仍然抱着一個懷疑的態度，到了四月底突然變成“?心已經確定”、
清楚知道「基金會」是一個間諜組織，甚至願意為「基金會」套
取情報呢？在這三個禮拜?，到底有些甚麽轉變，另程翔從懷疑
變成誠心「基金會」為服務呢？我們看不到任何證據去解釋這個
180°的態度上的轉變。判詞在這方面是極?籠統，而那推論是相
當難以令人信服的。
第三：需要證明程翔接受了間諜組織代理人的任務。
到底這個“任務”是些甚麽任務呢？判詞對此亦是相當籠統。它
提到幾點，唯一直接的描述的就是剛才提及要求程翔解放軍軍艦
的圖片。即使假定「基金會」是一個情報組織，這個情報組織向
記者索取解放軍軍艦照片，而解放軍軍艦當天是很大的一件事，
傳媒機構大部分人都去參與，即使一個情報組織向你要一張這樣
的圖片，這能否構成你“接受任務”呢？
判詞的另外一處，又說程翔是“收買國家秘密”，那收買國家秘
密的據又在哪裏呢？我們看不到很強、明顯的證據。判詞裏說了
程翔支付了王英每篇300元新加坡幣的稿費（提供了約100篇文
章），但是沒有具體?明程翔給了陸建華多少錢的稿費，只是籠
統地一句說：“陸建華是幾篇文章的收費”，沒有詳細交待。但
是，所謂“國家機密”主要是由陸建華提供的。如果你是那麽籠
統的話，“收買”的基礎在哪兒呢？如果用王英的準則，三百塊
新加坡幣就可以買到絕密的國家機密，那國家機密似乎相當便宜。
判詞又指程翔是“收取酬金，為「基金會」搜集國家機密”，但
是程翔其實從2000年開始已經向「基金會」提交稿件，但是涉及
國家機秘的稿件，只是04到05年之間，那麽，從2000年到2004
年之間，長達4年，程翔跟「基金會」之間到底是一種甚麽樣的
關係，而這種關係?甚麽會在2004年突然間出現轉變，突然願意
接受任務，抑或是：其實從2000年開始，他一直就是做記者搜集
的工作，根本沒有任何關係上的改變？這點判詞也是沒有交代。
要考慮程翔的行?究竟是接受任務去搜集國家機密，抑或只是做
一般記者搜集資料的工作呢？這點很大程度取決於究竟程翔怎樣
跟王英或者陸建華接觸、怎樣去遊?王英或者陸建華向他們披露
資料、又?何王英和陸建華願意向程翔提交文章、?何他們願意
提交國家秘密？到底程翔只不過是向他們越稿，用作寫文章的資
料，還是真的搜集國家資料呢？很奇怪在整篇判詞裏這點很重要
的事實：王英、陸建華跟程翔之間的交往完全隻字不提。
程翔自己曾經承認向陸建華約稿，王英和陸建華的証供亦同意他
們是為《海峽時報》寫稿，但這似乎是一個正常的記者活動，程
翔作?《海峽時報》的特派記者，專注中國新聞，他寫的題材，
自然是關於中國的?政、外交、海外地區關係、中美關係、中俄
關係、台海局勢 （當然是寫這些，難道讓他去寫廁所、更衣室偷
拍的新聞？）
《判決書》對程翔如何向王英和陸建華收買國家機密這些重要環
節，是完全沒有提到的。
另外一點：即使他們的確提交了國家機密給程翔，程翔當時又是
否知道那些是國家機密呢？當然，在中國的法律裏，很多東西都
可以是國家機密，但是，材料是國家機密是一回事，你是否知道
那是國家機密，又完全是另外一回事。在控罪裏，是有需要證明
程翔是知道那些是國家機密，然後他又把這些國家機密提供給間
諜組織，才可以入罪。但是從2000年到2004年之間，王英和陸
建華總共給了程翔170多篇的文章，而且根據王英和陸建華的証
供，這些文章是提供給《海峽時報》供稿的，那如果王英和陸建
華明知這些提供給《海峽時報》，《時報》會刊登的，在這樣的
情況下，他們是否仍然會提供絕密的國家機密和情報材料呢？
?甚麽在近170篇的文章裏頭，判詞最後只是確認了有9篇是涉
及國家機密和情報，而這9篇都似乎是事後，由「國家安全局（部）」
堅定為國家機密，換言之，這些文章似乎沒有蓋印?明是國家機
密的材料，那末，程翔取得由陸建華給他的這些資料，到底程翔
有甚麽理由知道，那些是涉及絕密的國家機密呢？我們別忘記他
跟「基金會」、跟陸建華和王英的交往是長達四年（頭三年是沒
有任何問題的），在長達四年的共170多篇文章裏只有幾篇是涉
及國家機密，會不會程翔是不知情？
我們不知道陸建華到底扮演了甚麽角色，起碼有一個疑問：會不
會是陸建華利用程翔去發放國家機密呢？這完全是一個可能，到
底誰是主，誰是客呢？但是我們看不到，因?判詞裏沒有交代陸
建華跟程翔之間的關係，使得判罪的推斷是斷了一層。
基於這一系列的論據，我們看到：不論「基金會」的性質、程翔
是否知道「基金會」的性質、程翔有沒有接受過任務、任務是些
甚麽、而他接受所謂“任務”時，到底他是否知道對方是間諜人
員、是否知道拿到的材料是屬於國家機密，這五、六點都是控罪
裏非常關鍵的事實的問題，在判詞裏是相當含糊的。若網上流傳
的判詞是真版，那這篇判詞的理論是非常粗疏，很多地方令人難
以信服，純粹基於判詞的?容，我們看不見足夠入罪的證據。
另一點比較令人失望的，就是法院的表現 – 從判詞裏看見 – 處
處對檢控機關的論據無任何懷疑，幾乎是言聽計從，這種態度很
難顯彰中國的司法獨立。
如果根據檢控機關所提出的證據，其實陸建華同樣觸犯了洩漏國
家秘密，他卻作?一個從犯，轉?控方證人，在這樣的情況下，
全世界很多法院都留意到這個問題，即：如果一個從犯轉?控方
證人，從犯很多時候會盡量把責任推向被告，以減輕自己在罪案
裏所擔當的角色的。所以一般法院在處理這類証供時，一般都比
較謹慎。但是在判詞裏我們看見的是：他們說甚麽我就照單全收，
沒有任何懷疑。這亦是令人對法院的表現相當失望。
在程翔既已判罪，他現在提出上訴，我們惟有寄望他在上訴中得
到一個公平的審訊。這次的審訊不單是對程翔的審訊，最終也是
對中國司法公義和司法改革的一個很大的考驗。
謝謝大家！
王友金：
一） 非常同意陳文敏的分析 – 雖然大家的法學訓練不同（陳是學普通法的，王是學大陸法的），但有些基本原則是共通的
二） 藉今天這機會澄清：自己雖然與本案律師何培華是老朋友，也有交往，但二人都遵循?地法律工作者的操守，何接辦本案以來，彼此很少接觸，更不談論案情。故縱使王在報章中似乎知道很多（例如猜中判5~8年）?情，皆與自己從事中國法律工作長達50年，對中國法律比較了解，概與何培華律師稔熟無關。
三） 關於程翔案大家（包括傳媒）都從感性、理性方面談得很多（關於程翔愛國、程翔?人正直等，很多人都知道，法官也知道，判決書裏也承認了），今天希望以法論法
– 從我的法律知識、我的實踐經驗，從四個方面談談判決的是非對錯：
1）程翔一案可說是證據不足，單這點已經推翻整個案子的立論；
2）《判決書》從程翔“懷疑”到“確定”，從而推論“故意”，這從法律觀點看，是完全錯誤的；
3） ?“鑒定書”、“確認書”等文件定罪，是不能成立的；
4）《判決書》所指的「歐亞」，以及程翔的作?，不符合《刑法》中關於“間諜組織”和“從事間諜活動”的定義。
1）關於證據不足：[ 陳文敏教授已詳細介紹，這裡不重覆 ]
2）關於“故意”
何謂犯罪？根據《刑法》第14條，一個人要被認定有罪（間諜），
首先他要知道他的行?會損害國家利益，而他願意去做，且明
知道會造成“危害”的後果，也就是“故意”。構成犯罪最重
要的是“故意”。程翔是否故意呢？由知情而故意，這並非程
翔的心態。法官是“砌落去”的，也就是廣東人說的（讓程翔）
“食死貓”。從《判決書》看，自始至終程翔都是懷疑，不能
從“懷疑”演繹出“故意”。
3）關於“鑒定書”、“確認信”
- 《判決書》裏有很多這樣的“鑒定書”，那樣的“確認信”，
但都沒有清楚?明哪份“鑒定書”/“確認信”針對對哪項
指控，只是想?明：“你看，我們權威的機構鑑定了甚麽甚
麽”，這樣是根本不成立的 –– 不能?一份鑒定書確認某機
構是間諜組織，法院絕無此權利。尤其是國家機關，自己承
辦案件的單位出具指控用的鑒定書，天下無此道理。
- 根據《刑訴法》120條，有關部門可以就司法、醫學、技術
等四類事情出具鑒定書（且鑒定書的出具，應該基於專業
事實為依據），卻無“是否間諜組織”、“是否國家機密”
等類別
- 若真的要堅定，「國家部」應該另外指派一些有權威的專家
（敵前專家、台灣專家等）鑑定，而專家出具鑑定書，也應
該基於專業事實，得出間諜組織結論
因此《判決書》中的“鑒定書”/“確認信”都不應該成立 – 不
能無其他證據，就?一句話“你是間諜組織”就定案。
事實是如何的呢？
- 「歐亞」是不是（台灣）「國安局」的分支機構？要指明它
屬於「國安局」得哪一個部門
- 「歐亞」的資金來源如何？有無政府的秘密撥款？是否有一
筆經費讓它從事間諜活動？
- 「歐亞」的領導幹部是不是國安局委派的？
必須一提：臺灣“國安局”不等同“國安會”（後者是一個
民間機構，很多學者都參加），這點《判決書》也搞錯了。
4）關於“間諜組織”的?涵
甚麽叫“間諜組織”？根據《國安法》第4條，任何組織或個
人若從事危害國家安全的行?，便屬《國安法》的犯罪。
所謂：“危害國家安全”的行?，包括：有陰謀顛覆國家組織、
參加間諜組織、向境外間諜組織洩露國家機密等。而所謂“境
外”，按照過去的實踐，一般指外國，其中（考慮了一些特殊
原因）一般也包括港、澳及像雲南、?蒙古的一些邊境地區。
按照過去的做法，台灣一般不列作“境外”。
基於此，「歐亞基金會」怎能是境外間諜組織？
程翔案到了這地步，怎麽辦？這裡提供兩個方案：
一）“辯訴交易”。
“辯訴交易”有一定的條件，即：案情複雜（像本案，要
證明控罪將十分困難）、存在事實不清、被該否認控罪等。
讓被告承認較輕的罪名，例如“過失洩密罪”，可判三
年，三年還可以三年或者兩年緩刑
我說這個是第一種方法，因?我看《判決書》程翔自己也
承認有過失的洩漏國家機密（這點是否事實，我不知道，
但是《判決書》是這樣說）。
二）上訴時爭取翻案，爭取無罪（這樣最理想，但亦最難）
既然控方證據不足，亦無法找到有力證據，即無罪釋放。
梁美芬：
[兩位已談了很多，不打算重覆，只根據自己的經驗談一些補充的看法。]
[關於Plea bargaining (辯訴交易)：簡介一個自己處理過的93、94年個案]
◎ 辯訴交易是可行的，故此，在上訴時，“用佢容許你submit嘅
ground”要求即時減刑，扣除已關押16個月，隨時可以馬上出來。
要求減刑的理由包括：作?客體，國家的利益因程翔的行?受損了
多少？嚴格來?，這點也需要證明。
◎ 上訴能翻案的機會不大：
不像外面，?地當局認?案子有95%機會入罪的才會開庭（這不
是兩地制度上的不同，而是文化上的差異），因此一旦開庭，判
有罪的機會相當高。程翔一案，嚴格說超越了法定拘留權，拖了
那麽久，印象中控罪一直沒變過，不排除中間曾經出現過證據不
足，擾攘了很久最後才開庭，也因此上訴時撤訴的機會相當微。
◎ 5年的刑罰不算高，（上訴時）可以在量刑輕重上下功夫，如果減
刑，當局就不用推翻所有的東西，也符合法律的程序，因此減
刑應該是現階段家屬眼前的目標。
◎ 同意從判詞看，主觀方面（的證據）似乎很微薄，《判決書》裏“睇
唔到好清楚”程翔自己很清楚正在進行這種（間諜）行?。但是在
中國的法律制度裏，它不是用100% beyond reasonable doubt。雖
然根據修改了的《刑訴法》，?地已有飲用了 “無罪推斷”，但
對個別法院非強制性一定要用。
◎ 關於程翔初期不讓見律師：
?地律師與普通法地區司法界曾在關於修訂《刑訴法》的座談會上
就第96條進行過激辯，?地認?普通法給與律師的權力太多，主
張一審之後才可以見律師。第一次口供是否可信，在任何案件都必
有爭議性，?地認?一個人在最初未見律師前講的話，才是最真最
可信的，因為那是自願提供的，除非能證明取口供時受到虐待等。
結果?地始終堅持這一點。
程翔當時在提供資料的過程中可能承認了一些事實，但他認?所
做的不應該是間諜所為
◎ 關於《判決書》事實不清
一般判決書會開列罪行中主體做了甚麽，客體的情況又怎樣，
而程翔案的《判決書》卻沒有清楚?明客體（國家利益）受損
的情況，這算不算很例外？
不算例外。因?凡涉及間諜罪的都這樣，有些更模糊、簡單，
像席揚的案子便是。
◎ 注意到王英、陸建華二人（的名字）是以証人身份出現，而非同案
人，這個角色的轉變是很 eye-catching 的，很能?明一些問題。後面要看王、陸二人的案子怎樣發展。
◎ 關於“境外”問題
所謂“境外”當然指港、澳。但（根據過去的經驗）凡是涉及
台灣的這類案件，都會從“敵對政府”這個角度去考慮，算是
spying，所以如果從“應否屬於境外”這個角度去挑戰，會很
薄弱，會side-track了，不值得。反而：
從“客體如何受損”、如何derive程翔是主觀故意等這些角度
去講更實際，如果辯駁成功，出來的量刑會很不一樣。
用beyond reasonable doubt去打，同樣不實際 – 別忘了現在
是用中國法律（我就是不按你們那套），所以不值得糾纏（?
地法律專家說甚麽也不重要），應朝著減刑這個目標努力。
（?地一般對港澳案件會比較寬鬆，尤其是white-collar
crime – -- 被告不是大奸大惡），是有機會輕判的。
（答問部份）
許天福：謝謝梁教授。在發問之前，我作一小小的總結。
以剛才聽到三位教授的分析，加上網上流傳的判決書，（正如梁教授說的），我嘗試從國?的法律制度，作一簡單的分析。
首先，目前所控的罪是第110條間諜罪，間諜罪（正如剛才梁教授說）有幾個元素，第一是客體，第二是故意 – 因此罪有故意成分，沒有故意就沒不能成立。所以如果認定（他現在就硬生生地認定程翔是故意，從客觀的事看他只不過是過失不小心等等），如果並非故意，法院適用法律方面根本有錯誤。他不能以此定罪。若是用法律錯誤，我建議他根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第2款所說，如果原審法院在適用法律時有錯誤，應將罪刑撤銷
– 判刑不當。
另外，剛才?陳教授和王教授都說了，包括「歐亞基金會」是否涉及間諜組織問題、鑑定書的認定、一些事實、證據等，似乎都不是那麽充分，所以我自己大膽講一句：如果像原判那樣，事實不清楚、證據不足（例如剛才王教授說的：「基金會」到底是間諜組織，還是掩護組織，根本是不清楚），也不符合我們國家的法律精神：以事實為根據、以法律為準繩，這也是國家總理溫家寳較早時說過的法律精神，因此我亦建議高等人民法院在上訴時同時考慮《刑訴法》第189條第3款，原判事實不清楚或者證據不足的，應該裁定撤銷原判。我們希望他能撤銷原判，程翔先生無罪釋放，亦恢復他的政治權利。
我小小的總結到此，也歡迎台下向三位教授發問。
星島記者 [問王友金]：
一） 想問清楚王教授剛才的意思是不是救程翔採取“控-辯交易”比爭取程翔無罪釋放更有好處？
二） 剛才也說過間諜罪要成立其實很難，?甚麽不爭取無罪釋放？
王友金：
剛才我有兩個結論，一個是用“辯-訴交易”的方法來處理，以?你要考慮今日中國法制還不健全這情形，你要他徹底調查這麽複雜的證據，我相信相當困難；
另外用“辯-訴交易”，美國是這樣做了，中國有沒有這樣做呢？中國也有，剛才梁教授也說了，我們過去也做過。甚至在2000年的時候在
？？法院也曾為此專題做過試驗，而且也非常成功，接著我們很多法學家都寫文章贊同辯訴交易在中國可以實行。
所以既然我們有理論，有實踐，所以我們這樣做，目的是甚麽，是解決程翔馬上可以回來，不用讓他在座幾年的牢
– 解決一個問題，使中國法制、法院可以下得了台（下台。中國人很要面子）。（這做法）我們讓他下台，既合乎法律規定，也合乎他正要試驗的（制度），所以我覺得這是最好的。
當然，如果我們的律師可以找到很多證據，可以把他最後一個控罪- 洩漏國家機密，甚至過失洩漏國家機密也打掉，無罪釋放，這個是最好的。
問（？機構）（問陳文敏）：既然判決理論粗疏、證據不足，有沒有建議辯方應該提出甚麽對程翔才最有利？
陳文敏：
其實我也很同意王友金教授和梁美芬教授從一個比較實際的角度去看，上訴能否推翻 – 尤其是一些比較政治性的案件在國?能否推翻，其實不是光看證據，這也是對國?司法獨立一個很大的考驗。在一些司法較成熟的地方，我們相信法院能夠基於原訴法院
的判詞去作出判決，但是在國?，很多時候那考慮點往往是超越了這些，變成在目前司法獨立仍然是相當脆弱的國?，我相信要推翻原訴，一定要把這因素考慮進去。
但如果純粹從法理這個角度去看，當然「歐亞基金會」作?一個間諜組織這個論點是相當脆弱的。如果在這方面有多一點的證據–––
其實有很多國家檢控，新的證據是不再接受的，只能基於原訴，原訴庭所提出的證據 – 但是中國在這方面的處理會比較有彈性，而很多時候你要看判詞，因?你上訴時不是重審，只是看初審有沒有錯判，只能基於原審時的判詞，有沒有理根，而不是在上訴時大家再擺證據進來再審一遍。
我剛才也講過在原審的判詞裏有很多東西是可以質疑的，但從實際的角度看，判刑方面值得多著墨，但控辯交易也是?地國情的一個特色。控辯交易這種事情全世界都有，但是在司法成熟的國家，一般只局限于原審，再未審之前，例如控方告你謀殺，你說不叫謀殺行不行，我認誤殺你接不接受？如果接受的就完事了。這在很多國家都有，但到了上訴這個階段就很難在控辯交易了。其實在美國或者很多其他地方，也是在原審、未開庭之前，或者審訊中（還可以），但是判了，在上訴的階段就很難。第二點：在這些所謂控辯交易一定不會涉及法院，所有普通法的法院，法院是不會牽涉進控方和辯方的交易，但是一旦到了上訴，由於法院一定會介入，即使你控方辯方達成甚麽協議，法院不一定要接受，法院也不會參與，要不然法院就一定不能保持司法獨立性。所以從這個角度看，這個可能是一個實際的方法，但是是一個很可悲的中國目前司法的情況。
問（？機構）（問陳文敏）：……目前（程翔案）已經到了上訴階段…
陳文敏：在中國這是可以有的，正如剛才梁教授和王教授都提過：國?很多時候怎麽處理，是有交易存在，或者甚至減刑、保外就醫等，其實都是一種交易，因此在中國國情裏是一個須考慮的因素，但是從整體司法制度去看，如果法院涉及判罪等的交易，從司法制度的角度看是一個可悲的現象。
麥齊明（問梁美芬）：剛才您所說的是從一個很實際的情況出發，還有以往的判例等，對關注組和程翔家人都很有參考作用。但仍然有一個問題想請教，程翔現在的判罪，說他是間諜----他還有沒有其他如“踩綫”那些我們不知道----但是似乎現在問很多人都不相信：無論從情、從理、從法的角度看，（程翔）怎會是間諜呢？但是判罪判下來就是間諜，如何解決這個死結？我假設如果判下來不是間諜，或者叫“錯失甚麽甚麽”，可能很多人已經會接受。即使量刑減低，但是仍然是間諜，這事是很難受的，所以第一個問題是如何打掉這個“間諜”？
我還想補充一下，在一個網上節目的即時訪問，64%的人仍為（程翔）是無罪的，36%說有罪；我想如果問題是問“程翔是否間諜？”，我想那差異可能會更大。所以我們先不說（程翔）是否有罪，先說他是否間諜，這個問題怎麽解決？
另外（問幾位講者）剛才提到上訴只是看一審是否合法、是否合理、判得對不對，那出來的結果是不是只有yes（一審判對）or no（一審判錯），會不會有改判，例如過失洩密之類？
梁美芬：我自己很明白程翔家人或者朋友的心情，但看這個問題我不會用調研（相信還是不相信），這些調研有很多感性的因素，這些可能幫到取得一些同情分，但我了解中國的法院他們看這些，會覺得：“你不了解我罷了，你不知道我掌握多少”。他完全不會考慮這些因素。
我覺得要考慮的，第一，名節問題。如果他真的完全沒有“故意”，卻要背這個名節的問題，的確是很難接受，這就完全是另一個問題，不是放與不放的問題，是一個名節的問題：你是不是接受，例如，上訴時，成功爭取到三年給你出來，可是仍然背著一個罪，你仍然可以不接受減刑，上訴已經過了，我仍然要上訴，我要求審判監督程序，我重新submit我所有的證據—到了這個階段你submit甚麽都可以，情形有點像一個普通人攔途情願，我要向最高的機關說我是無罪的。這個是到了上訴，即使你已經達到一個短期的目標，你仍不希望背著（這罪名），你可以繼續。
又或者在這個階段，你自己考慮過，我怎麽也不能接受你說我是間諜，我一定要打無罪。這我尊重當事人他自己的選擇，因?他自己不可能接受…。當然，政治上有很多…歷史上可能是年後有些事情會很清楚，但是對於當事人、他的家屬要決定。
如果用剛才我們說的方式，他可能要接受，認了罪，但堅持不是故意，而是過失，這你自己要提出更多的理由。至於說…
(許天福插：) 對不起梁教授，我想補充一下：這個問題，從法律上講，不是名節的問題。因為這條110，這條罪的犯罪構成有“主觀故意”，如果他是過失，那這條罪就不應成立，就像剛才說，他適用法律錯誤。如果告他故意過失，應該告他《刑法》第398條，“國家工作人員違反保守國家秘密的法律規定，故意或過失洩露國家機密”……
(梁美芬應) 這條告不了他，因?他不是國家公務人員…
(許天福應) （條例）那裏解釋了，也適用（程翔）他的情況…
(梁美芬繼續) 我想那問題本身，如果像我建議的，那是一個最實際的建議。
但要是問能不能打掉？那我不知道，我判斷不了，你可能要提供的更多的資料，又或者你認?那判決書你（程翔本人、家屬）知道，判決書沒有寫，我希望你應該合理地全部寫出來呀。這些你都可以在上訴的時候，要求他全部考慮這些因素。
在，不單是110條，在111條 --- 111條才是spying。這個Spying裏頭最主要講到（剛才王友金先生也提到的問題）說territory outside
China。事實上，台灣在政治上不是外國，但是在法院一直以來審這條的問題，處理台灣的問題，認?它是一個敵對的政府，一個敵對的政府就是一個要打倒我的政府。所以，幾乎所有牽涉台灣的問題都可以引用111條，你要接受它十幾年來都這樣，除非以後出一個司法解釋，由或者甚至他修改111條，?明它包括台灣。但是我只能說過往我看到那麽多同類型的案件中，他都是用111條，跑不出（到）其他。
告不告得成間諜罪，或者有其他可能性。他願意放的，那就放。他不肯放，又告另外一條罪，洩漏國家機密罪，有時候是這樣
的：（比方?）這不是強姦罪，是打劫，有時候查案過程中（控罪）會變的。但那時候情況就會很複雜了。
我覺得最實際的，你們還是針對他初審的判決書，它怎麽寫，它怎樣構成（程翔）有犯罪的故意，我覺得這裡是有機會爭取到一些東西。我自己根據經驗看這判決書寫出來的方式，還有它能提供出來的材料裏頭，我覺得從這裡你可以很直接……我覺得這是一個很核心的問題，你（如果）你跟他說不應該告111條，弄呀弄的，好吧，往後都修改了，台灣不告111條，但是我告你另外一條，弄半天人都出來了。
我覺得問題是這樣。
(許天福插) 梁教授，我補充一下，剛才第398條沒唸完：在第款那裏它說“非國家工作人員犯前款的，依前款的規定，酌情處罰”，換言之，（雖然程翔）他不是（國家工作人員）一樣可以（適用這條）。
許天福（總結）：
我自己很明白程翔家人或者朋友的心情，但看這個問題我不所
以我們也希望我們國家司法獨立，也真的“以事實為依據，以
法律為準繩”來判程翔先生的案，若以110這條，根本他違反
了，立即判這條罪的原訴 --- 根本沒有，好像剛才王友金教授
說，讓他“食死貓”--- （程翔）他自己根本沒有故意你硬生生
說他故意，從而入罪，這似乎不太穩妥。
完
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